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建设工程施工合同解除权行使中的 法律问题研究

发布时间:2015-01-27 15:17:46    发布者:admin

高千里
 
合同解除是合同终止的一种形式。《中华人民共和国合同法》对合同的解除作了相应规定,建设工程施工合同作为特殊的一类有名合同,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)对发包方和承包方的合同解除权作了进一步的明确,下面针对建设工程施工合同解除的不同情形,探讨其解除权行使的合法性、程序及其法律后果。
一、协议解除和约定解除的情形
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了协议解除和约定解除的情形,即“当事人协商一致可以解除合同;当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”。比较明确,不再展开论述。
二、因一方当事人违约导致另一方当事人解除合同及其法律后果
(一)发包人的法定解除权
《解释》第八条规定,“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务
“以行为表明不履行合同主要义务”的判断较难。笔者认为,如果承包人无合理理由,擅自停工,可能导致逾期竣工的,发包人有权解除合同。是否导致逾期竣工可以根据停工时间长短、施工单位提交的施工组织设计、施工计划和监理单位的意见等进行综合判断。
这种情形,发包人解除合同的,如果已完工程合格,发包人应按合同约定支付已完工程的价款。发包人解除合同后,可以要求承包人赔偿工期拖期、重新选定施工队伍的费用等损失。
2、承包人在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工
在判断承包人是否在合同约定的期限内没有完工时,要考虑承包人是否有工期顺延的正当理由,并且发包人催告的合理期限和合同约定的总工期应符合一定的比例,笔者认为工期在一年以上的工程,催告的合理期限以一至二个月为宜,并且应当将该期限在催告时告知对方。
这种情形,发包人解除合同的,如果已完工程合格,发包人应按合同约定支付已完工程的价款。但是发包人可以要求承包人承担逾期竣工的违约金、重新发包的费用等损失,催告的合理期限并不能视为发包人对该期限内逾期违约金的放弃。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复
承包人不能提交合格的工程,不能修复、不愿修复,构成根本违约,发包人当然可以解除合同,且不支付工程价款,如果需拆除,还可以向承包人主张拆除的费用。
4、承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定,承包人对于主体结构部分必须自己完成,除非总承包合同约定或者发包人同意不得分包工程。一旦承包人违反了这些规定,发包人便对承包人丧失了信任的基础,当然可以解除合同。合同解除后,由于非法转包和违法分包合同无效,实际施工人可以按照《解释》第二条、第三条和第二十六条的规定主张应得工程款,发包人可以要求承包人承担因解除合同造成重新选定施工队伍等造成的损失,如果工程质量存在问题,承包人和实际施工人应当承担连带责任。
(二)承包人的法定解除权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定,“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(1)未按约定支付工程价款的;(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(3)不履行合同约定的协助义务的。”
1、发包人未按约定支付工程价款
该条款有几项前提:一是发包人未按照约定支付工程价款;二是致使承包人无法施工;三是承包人催告在合理的期限内支付工程价款;四是发包人在催告的合理期限内仍未支付。一般来讲,只要发包人未按照约定支付工程价款数额较大,就认为必然“致使承包人无法施工”。问题是合理期限如何判定?如果施工合同是采用的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201),依据通用条款第44.2条,承包人停止施工超过56天,发包人仍不支付工程价款,承包人即有权解除合同。如果施工合同中没有相关的约定,可以由法院参考此期限酌情判断。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准
目前很多建设工程施工合同都约定发包人提供部分建筑材料、设备,俗称甲方供料、甲供材料等,承包人如果发现不合格后仍然继续使用,可能直接导致工程验收不合格,将来责任划分困难,承包人主张工程款时困难重重。所以此时有必要赋予承包人合同解除权。笔者认为发包人如果指定承包人购买和使用不符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备,承包人也享有合同解除权。
该条款也有几项前提:一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;二是致使承包人无法施工;三是承包人催告在合理的期限内提供;四是发包人在催告的合理期限内仍未提供。一般来讲,只要发包人未按照约定提供合格材料和设备,影响了后续施工的进行,就认为 “致使承包人无法施工”。
3、发包人不履行合同约定的协助义务
该规定是对《中华人民共和国合同法》第二百五十九条关于承揽合同相关规定的具体化。建设工程施工过程中,发包人的协助义务通常有:(1)提供图纸、地质资料和勘察资料、水准点和坐标控制点、并组织图纸会审和设计交底;(2)提供施工场地、临时设施场地、水电接口等施工必备条件;(3)及时组织基础验收、主体验收等中间验收,对于必须发包人答复或者签证才能继续施工时及时答复或者签证;(4)办理施工许可证等各项批件、手续等。
该条款也有几项前提:一是发包人不履行合同约定的协助义务;二是致使承包人无法施工;三是承包人催告在合理的期限内履行协助义务;四是发包人在催告的合理期限内仍未履行协助义务。上面所列的发包人协助义务的前三项只要发包人不履行,一般就认为 “致使承包人无法施工”;而发包人不履行第(4)项协助义务,一般不会导致“致使承包人无法施工”这时除非发生被建设行政管理机关责令停止施工等情形,承包人不得要求解除合同,如果被行政罚款应由发包人承担。
三、当事人违约单方解除合同
(一)发包人违约单方解除合同
建设工程实践中,发包人单方解除合同的情况时有发生。在诉讼中,如果发包人请求解除合同,并愿意承担违约责任,是否允许?第一种观点认为,发包人既无约定合同解除权,也无法定解除权,承包人也不同意解除合同,要求解除合同于法无据,则不应支持。第二种观点认为,尽管发包人不享有合同解除权,且无法律规定可以解除,但发包人不愿再履行合同,而建设工程施工合同的履行需要发包人的多方面协助和配合,如果法院判决其继续履行已无实际意义,因此判决解除为宜,只是要注意充分保护守约方的合法权益。笔者同意第二种观点。
(二)承包人违约单方解除合同
建设工程实践中,承包人单方解除合同的情况也有发生。笔者就遇到过承包人签订合同后,进行了劳务分包并收取了施工队的保证金,在施工少部分工程后认为无利可图,要求解除合同的情况。
这种情形参照前述也以判决解除合同为宜,发包人可以要求承包人依合同约定支付违约金或者赔偿损失。对于承包人收取了实际施工人或者施工队保证金的情形,应查明并一并处理退还。
四、不可抗力等原因引起的合同解除
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人任何一方可以主张解除合同。不可抗力一般包括自然灾害、社会异常事件等。政府行为是否属于不可抗力有不同的观点。笔者认为,当事人签订合同以后,政府当局的法律、政策、行政行为导致合同不能继续履行,应该属于不可抗力。
合同法起草时,由于担心法官滥用自由裁量权,意外事件和情势变更均未规定为合同解除的理由,但是如果达到合同目的根本不能实现的情况,可以依据民法上公平和诚实信用的基本原则解除合同,同时考虑如果对对方造成损失,应给予适当的补偿。
五、关于合同解除若干法律问题探讨
(一)关于合同解除的程序
合同法第九十六条规定,“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”,所以,发包人或者承包人解除合同的前提具备后,应将解除合同的意思表示通知对方才能解除合同。
(二)发包人或者承包人一方违约导致另一方解除合同时,是否可以要求对方赔偿违约金的问题
《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定,“合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利”,《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”,法律仅规定了合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利,但对于当事人是否可以要求按照合同约定支付违约金,未作规定,理论界也一直存在争议。
笔者认为,《中华人民共和国合同法》第九十八条规定,“合同权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”,确立了合同解除后不影响违约责任条款的一般原则,违约金条款应属结算和清理条款,合同解除后仍然有效。
(三)解除合同时,承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失的问题
1、发包人违约导致承包人行使解除合同权时,是否可要求发包人赔偿可得利益损失?
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因为发包人的违约并不是直接造成合同解除的后果,而仅仅是使承包人具有了合同的解除权,换言之,承包人因为发包人的违约拥有了一个选择权,既可以行使该解除权而解除合同,也可以不行使而要求继续履行合同,并要求发包人承担违约责任。所以笔者认为,在发包方违约时,承包人如果选择解除合同,只应要求其直接损失,不应主张其可得利益损失。
2、发包方单方解除合同时,承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失?
如果发包方单方解除合同,承包方作为守约方,应特别注意保护守约方的合法权益。这时承包人不能继续施工,将直接导致承包人的损失,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条,承包人可以要求发包人赔偿可得利益损失。可得利益损失按照合同履行完毕后应得利润计算如果过高的,笔者认为,法院可以考虑由于承包人实际不再后续施工,减低了承包人的施工风险和经营管理风险的因素,酌情予以减少。
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