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论破产管理人制度

发布时间:2015-01-27 15:18:44    发布者:admin

邵珠钦、李会生
 
一、  问题产生的背景
《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新法)于2007年6月1日起施行,已经施行了20年的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称旧法)同时废止。作为中国第一部市场经济的破产法,被称为“市场经济宪法”。新《破产法》体现出诸多亮点,其中之一就是在总结我国旧破产法实施经验,借鉴国外成功做法并充分采纳讨论意见的基础之上,用管理人制度来替代清算组制度,使之与国外通行的破产法律制度相衔接。笔者有幸在新法施行后,办理了临沂某造纸有限公司、临沂某县丰元花生(集团)有限公司、临沂某县浓香花生油厂采用管理人制度的破产案件,在依法履行职责的过程中遇到了许多问题,结合自身经验,现就管理人制度作如下论述。
从旧法第二十四条“清算组成员有人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生,也可从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分(支)行可按照有关规定派人参加清算组”的规定来看,负责破产清算事务工作的是以政府官员为主体的清算组,这种模式行政色彩非常浓厚,设立这种制度的本意不是考虑公平清偿债权人,维护债务人的合法权益,解决债务纠纷,而是考虑解决在破产案件中政府负责的一些社会保障、社会秩序、公益性问题,如职工的安置、社会保障、工商、税务等方面的问题,造成清算组组织松散,专业性不强,效率低下;受政府行政干预影响较大;在分配方面往往会拿债权人利益作牺牲,所谓的政策性破产就是“政府请客,债权人买单”;况且此种制度缺乏制裁措施,造成“民事责任确失,行政责任无效,刑事责任无法追究”的局面。所以曾经有人说“旧法实施的这些年,实际上是破产法的破产。”新法中的管理人制度在这种国内背景下,再加上吸收国际上通行的比较成功的管理人制度经验,也就应运而生了。
所谓管理人,是指人民法院在受理破产案件时依法指定的,负责接管债务人,负责债务人内部管理,对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。管理人概念有广义和狭义之分。所谓狭义的管理人是专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业,负责其清算的机构,其职责是专门负责清算,也成为破产管理人,旧法中的清算组,实际上就是在狭义上使用的管理人;广义的管理人除了负责破产清算事务之外,还可能负责重整、和解等工作。新法中的管理人概念是在广义上使用的。在其他国家的立法中,广义的管理人在破产法中的不同程序中是有所不同的。如在清算程序中通常被称为临时管理人、破产管理人;在和解程序中被称为监督人、监察人;在重整程序中被称为重整人、监督人。新法中统一规定为管理人,其在不同程序包括不同程序的不同阶段的特色就难以充分体现出来,会影响其职能的正常发挥。管理人自法院裁定受理破产申请之日起至办理注销登记完毕的次日,贯穿于破产程序的全过程,负责依法全程执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督,肩负着“平衡”各方利益的重担。
但是,笔者结合自身办案经验,发现在实践中新法对管理人整体的设置方面还存在制度性的缺陷,主要集中在管理人的定位与管理,管理人的指定方式,管理人的报酬,管理人的专业性,管理人的行业协会的设立。
 
二、管理人定位
新法实施以后,根据新法以及最高人民法院关于指定管理人规定的司法解释,现在全国已有上千家律师事务所、会计师事务所进入了首批管理人名册,取得了担任破产案件的资格,初具规模的破产管理行业队伍初步形成。初具规模的破产管理行业队伍初步形成。 然而,社会各界对管理人独立的法律地位认识还存在不足。炜衡律师事务所高级合伙人尹正友律师表示,从新法的条文规定可以看出,新法明确规定了管理人的独立法律地位。由于社会各界对管理的独立法律地位理解不足,在实践中对管理人依法执行职务带来了障碍。
但是,在明确管理人独立法律地位的同时,还应定位法院与管理人的关系,定位管理人与债权人委员会的关系。
(一)管理人与法院的关系问题。根据新法规定,法院和管理人在以下几个方面存在关系:第一个方面就是指定管理人的问题,这个问题在后专门论述;第二个方面就是债权人会议以书面的形式向法院提出对管理人异议的时候,法院是否批准,按照最高人民法院的司法解释,法院在收到债权人的异议后,在极短的时间内要求管理人必须作出陈述和说明,然后受理法院决定是否更换。
(二)管理人与债权委员会的关系问题。新法仿照美国法还有德国法的规定创造了债权人委员会这么一个制度,这一制度的创立提高了程序的效率。根据新法第六十九条之规定,管理人应该及时就十种行为向债权人委员会报告,如何报告、报告的程序、债权人委员会有异议等问题出题的出现,还有待破产法新的司法解释的规定。
三、管理人指定
管理人由谁选任,由谁指定,世界各国有两种基本模式,还有折中模式。一种是由法院指定,好处是效率高,但是需有制约法官机制,否则很容易让法官犯错误;一种是债权人会议指定,好处是能够充分体现当事人的意志自由,但有可能被大债权人操纵管理人出现不公正的现象,而且在管理人报酬方面债权人和管理人会有利益冲突,不利于提高效率,不利于保障破产案件的顺利进行;折中模式就是采用以上两种立法模式。从我国新法第十三条规定“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”以及最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条规定“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”、第二十一条第一款规定“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,人民法院可以采取公告的方式,邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争,从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。”来看,我国采用的是第一种模式,为防止法官暗箱操作,司法解释的规定了两种方式。现在法院普遍采取的却是随机的方式也就是由老天爷决定,这是一种最简单、最不容易出错同时也是一种最缺乏技术含量的做法。世界各国在解决这个问题上主要有两种模式:一个是设立官方管理人,像英国,赚钱的案件交给私人管理人,不赚钱的交给公共的管理人做。同时,德国的模式是由法官任意指定管理人,法官有很大的决定权,可以根据破产案件情况决定指定哪家事务所合适,指定时可以肥瘦搭配,从而在整体上保证管理人能够获得报酬。“这个问题迫在眉睫,必须通过制度性的改变才能解决。”王新欣教授表示,有时候司法解释不一定能够完全承担,也希望所有的法律人能够提出一些解决的办法。 在这个问题上,作为审理企业破产法实施后全国首例破产案件---北京丹耀房地产有限公司破产案件的北京市第二中级人民法院作出了有益的探索,对竞争方式和随机方式进行了有效的结合。首先,在充分尊重各方意思的情况下,让有关单位、中介机构出具了完整的工作预案,并在工作预案和其他方面的条件都基本符合该案管理人工作实际要求的基础上,选出了两类专业中介机构,第一类是以财务见长的清算事务所或会计师事务所,另一类是以法律知识见长的律师事务所,两类专业机构进行结合。再通过公开摇号的方式,来确定该案件的管理人。那么,这个方式,不仅将竞争方式和随机方式进行了有效的结合,同时也实现了财务知识和法律知识两方面专业优势的互补,并且在实际中也能够收到两家机构在作为管理人当中相互制约、相互监督的实际效果。
四、管理人报酬
新法司法解释采取了分段累计的方式对管理人报酬作了规定,但是由于个案情况不同,有肥有瘦,还有不挣钱的,出现“鸡肋”的情形,怎么办?在国外有两种方式可以解决:第一个就是报酬额很高,几个清算案件有一个挣钱的就够了,如我国的广东国际信托投资公司,几百亿的资产,律师费用收了一两个亿;第二种方式就是设立基金,假如从破产案件中拿不到钱,可从基金中支付一部分费用。要把新法贯彻下去,必须要培养一支优秀的专业的管理人队伍,但是没有一个管理人报酬制度的安排,又很难达到这一效果,这是一个两难问题。因此,有专家学者认为,不要以为这是一个新的利益增长点,这可能带来一些其他方面意想不到的责任,这里面有一个社会责任分担问题。
五、管理人的专业性
目前我国没有管理人资格考试,没有严格的行业准入制度,因此很多机构是否具备担任管理者所应具备的能力是不清楚的,而且,在具体实务中,很多机构至今还没有接触过具体的破产案件。 “管理人行业整体业务经验不足,素质参差不齐。”北京炜衡律师事务所高级合伙人尹正友律师表示,“北京也有部分编入管理人名册的机构的评分是在60分以下,不少机构到现在为止还没有轮上一起案件。”
  对于新破产法规定的重整、和解和专业性制度性很强的业务一般也很少涉及,目前没有现成的经验,尚处于摸索阶段。当然进入名册当中也有少数机构。但是从整个管理人行业来看,全行业的业务经验还相当不足,素质亟待提高。
  尹正友律师建议,要组织统一考核和资信评级,制订统一的业务考核规则,对破产管理人实行职务的情况进行考核、登记并在履行相关程序后公示,同时在全行业进行咨询评级,以保证管理人也能够满足具体案件的实施需要。
专业化不仅仅是管理人的专业化,也应该强调法官的专业化。倪正东认为,破产法官必须专业化,理论上的和实务上的专业化。专业的破产法官可以使破产案件的审理事半功倍。有的破产案件已经经历了四年甚至八年,至今无人监管和无人问津,主要还就是专业技能人才的缺乏。因此这就要求 会计师和律师要经过非常严格的专业化考核,现有的管理人律师和会计师也应该通过自己多年不懈的努力和历练从而不断的提高自己的管理能力。
六、管理人责任
《企业破产法》第二十八条规定了“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”并在法律责任中规定了管理人违反该义务的责任,第一百三十条“管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”那么,这个责任实际上是赔偿责任,换句话说,就是说管理人没有勤勉尽责,忠实执行职务的,造成多少损失就要承担多么大的赔偿责任,所以这个责任是非常严重的。
在这个制度上,有几个问题需要落实,管理人承担的是一种什么样的责任?或者说在什么样的情况下才可以认定管理人没有尽到勤勉尽责,忠实执行职务的标准,也就是这个规则或标准对我们管理人开展工作时显得尤为重要。那么,希望有关的司法解释能够对这个问题作出一个相对明确的规定,以起到对管理人工作的一个有效的保护。因为管理人在做这项工作的时候,他是要公平地考虑到所有的债权人,公平地考虑到包括债权人、债务人甚至有关方面的职工权益等各个方面的权利和利益。因此,在实际工作过程中,难免有些单位以及个别债权人对管理人的工作持不满的态度。因此,如果在这里没有一个明确的规定,没有一个明确的标准,这样在实践中就会造成很多的问题。
  在债权申报中,对已经发生的债权可以进行申报。那么对于未来将会发生的债权,甚至由于侵权或产品质量责任或者其他侵权方式而发生的损害赔偿请求权,对于这类债权人,由于在实践中它是尚未发生,因此无法要求对债权进行申报,此等情形,管理人是否需要作出预判并留出必要的份额。第四十七条规定了“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。”第五十九条第二款“债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。”
  因此,如果法律赋予了管理人此项义务,要留出必要的份额,而管理人没有留出必要份额,同时管理人也不可能知道要留出多少份额,那么这样就会导致将来出现债权无法求偿的时候是否要产生管理人的责任。举个例子,某个水泥厂对周围的水质造成了破坏,正是由于环境遭到破坏,对人的身体健康带来了很大的损害,在损害尚未显示出来的情况下,而水泥厂的破产程序已经终结,那么这些身体受到伤害的人,再去主张这个权利时,因为破产程序已经终结,无法得到主张。这种情形,管理人是否应当承担责任。或者从另外一个角度讲,法律上是否应当考虑到这一点并做出相应的规定。
七、管理人协会的设立
新法和相关的司法解释,没有规定管理人的行政管理机关,导致了破产法相关规定和立法宗旨在实践中难以全面实践和落实。有的专家学者认为法院就是管理人的行政管理机关,建议在法院内部增设破产管理局来专门负责;有的专家学者建议在先设立破产管理行业协会,再在最高人民法院设立一个破产管理办公室,来对管理人协会进行监督和指导;有的专家学者建议未来国家应设立破产管理局,对管理人协会进行管理。对这一问题,2008年5月31日至6月1日召开的第一届中国破产法论坛,在最后闭幕时向“国家立法机关、行政管理机关、司法审判机关等部门提出倡议:尽快明确管理人行业的归口管理部门,并批准成立全国性的管理人行业协会”,笔者相信,在不久的将来,管理人会找到满意的婆家。
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