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论变相借新还旧中保证人的责任

发布时间:2015-01-27 15:19:20    发布者:admin

张星卫 陈君
 
由于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》确认了借新还旧贷款的法律效力,“借新还旧”成为银行合法的贷款方式。随着“借新还旧”业务量的增加,这一贷款方式所带来的掩盖信贷资产质量的真实状况,推迟了信贷风险的暴露时间,沉淀并累积了信贷风险等负面作用已引起银行业的高度重视。控制、压缩甚至取消“借新还旧”的使用,已成为银行内部控制金融信贷风险的趋势。正是在这一背景下,某些基层银行对不符合上级银行内控要求的借款人在无法采用“借新还旧”贷款的情况下,又要基于降低不良贷款率的业绩考虑,而不愿暴露信贷的风险。就采用变相“借新还旧”方式发放贷款,对保证人隐瞒以贷还贷的真实用途,从而取得保证人的担保。然而,这种变相借新还旧,不仅给金融信贷带来极大的风险,而且也破坏了诚实信用、公平公正的经济秩序。本文试对这一变相借新还旧现象进行剖析、认定,以期防范风险。
一、正常状态下,借新还旧保证人的责任认定
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别认定:
      1、在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,由于借款人用新贷款偿还了旧贷款,从而免除了保证人对旧贷的保证责任,保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的,较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如,债务人按照实际贷款用途使用新贷款,而不是借新还旧,如资金不能收回,则旧债未了又出新债,保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此,改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还旧,由于新贷款合同没有加重保证人的负担,不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。因而,保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧,均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看,对保证人也不会有什么不公平的结果。
     2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的,保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧,不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意,而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款,还让保证人保证,明显对保证人不公,让保证人在这种情况下还要承担保证责任,有违民法上的公平原则。
     3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的,如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”,或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈,保证合同合法有效,保证人应该承担保证责任。
二、变相借新还旧的情形及认定
当新贷与旧贷的保证人不是同一人,而主合同双方对新贷保证人隐瞒贷款真实用途,从而取得保证人的担保的情况下,就产生了变相借新还旧。在认定变相借新还旧时应把握,不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为,而且还应当查明银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络,而意思表示是能够通过双方的实际行为表现出来的。
1、为偿还旧贷,商业银行不直接贷款给原借款人,而是通过贷款给第三人,第三人又将款项周转给原借款人用以清偿旧贷。在放新贷还旧贷的过程中,虽然,贷款名义上是放给第三人,但贷款资金始终在银行控制下。贷款资金在短时间内,即从第三人账户通过银行划转偿还原借款人的旧贷款。这一资金流向的过程,说明了银行与新借款人、原借款人串通起来,向保证人隐瞒了贷款的真实用途,而欺骗保证人提供保证,是变相的借新还旧。
2、银行在旧贷款到期后,明知借款人无力偿还,而由第三人暂时代为偿还旧贷款。银行在极短的时间内,向原借款人发放新贷款,贷款资金又立即通过银行的划转直接偿还第三人的暂代偿款。这一贷款表面看似,银行“收回再贷”,实际就是变相的“借新还旧”。
    上述两种变相借新还旧都向保证人隐瞒了贷款的实际用途,并往往虚构贷款用途为“购材料款”等。在保证人抗辩时,如果仅仅引用担保法司法解释第三十九条为据,在证据不直接的情况下,不易于被法院采信。保证人此时还应当引用担保法司法解释第四十条以债权人知道或应当知道债务人存在欺诈事实,骗取保证人提供担保为由进行抗辩。债权人知道或应当知道的证据就在于无论是旧贷的偿还,还是新贷资金的流向都在债权人即银行的控制下这一事实。
三、变相借新还旧的法律后果是免除保证人的担保责任
    变相借新还旧认定的难点和关键就是银行与借款人的串通,串通又视情形分为积极的和消极的两类。积极地串通多表现为,银行积极主动地与借款人共同策划对保证人隐瞒贷款用途真相,欺诈保证人提供保证后,以贷还贷,将贷款的风险转嫁给保证人。消极地串通表现为,借款人对保证人采用欺诈的手段,虚构借款用途,骗取保证人的担保。实际借款用途虽然经过第三人,但最终通过银行的划转用于归还旧的贷款。银行对此事实明知并默认,那么,银行就与借款人构成了消极地串通。
银行与借款人积极地串通,欺诈保证人签订保证合同的行为违反了《合同法》第五十二条第二款“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的规定,所签署的保证合同属于无效合同。合同无效视为从未发生,相应的法律后果是保证人不承担任何责任。银行与借款人间消极地串通行为,更多的表现为银行对借款人实施欺诈保证人的明知和应当知道,根据担保法司法解释第四十条以及担保法第三十条的规定,保证人不承担民事责任。
四、结语
   借新还旧在取得合法地位后成为银行常规的贷款方式,在积极意义上,也有利于银行控制、转化不良贷款,保全信贷资产安全回笼。但同时也是信贷风险的积累和沉淀,过多的使用甚至滥用有可能导致金融信贷危机的发生。银行业也普遍认识到问题的严重性,都采取了相应的措施压缩、控制甚至逐步取消借新还旧的贷款方式。在这一趋势下,变相借新还旧的使用在内部上就背离了金融业的政策趋势,并在实质上最终损害了银行自身的经济利益。在外部上,不仅违背诚实信用的原则,损害了保证人的利益,同时也破坏社会的正常经济秩序。因此,从长远利益讲,银行应从内部杜绝变相借新还旧地发生,从外部司法环境讲对于有证据证明银行与借款人串通进行变相借新还旧的,应依法予以认定并免除保证人的保证责任。这样才能封闭变相借新还旧存在的空间,共同维护诚信、公平的市场经济秩序。
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