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谈律师调解功能

发布时间:2015-01-27 15:19:54    发布者:admin

王洪霞

 
在传统民事调解中,律师是作为一方的代理人而参与调解。而随着当下社会的转型,国家也在尝试着律师调解的创新。
一、民事调解是建立和谐社会的重要司法举措。
建立和谐社会是我国政府重要的执政目标之一。为了适应这一政策目标,人民法院重新举起已经偃息多年的诉讼调解大旗。2004年8月18日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的出台更加凸现了诉讼调解的重要性,可以说,追求调解结案已经升格成人民法院新的审判价值观。
实现这一政策目标仅仅依靠法院的力量是不够的,应该调动全体诉讼参与人的积极性,调解也不能完全局限于传统的诉讼程序中,应该渗透到民事争议进入司法体系的各个环节。而促成这种民事调解的主力应该是具有专业水平与处理民事争议经验的律师,而法院应该发挥对民事调解的监督与保障功能。
二、律师是发动与促成民事调解的主力。
笔者认为,承担调解发动机制责任者应该具备如下素质:
(一)对争议事实非常熟悉。这是发动调解的基础。
(二)具备一定的法律知识,对双方争议的是非曲直有能力进行初步评判。不管如何调解,法律是引导调解的共同的是非评判基础,具备一定的法律知识既可以对争议诉讼的后果进行初步预计,在预计基础上引导当事人进行调解妥协。
(三)具备一定的调解经验。调解经验对促成调解十分重要,因为具备调解经验的人,不仅可以有效地控制调解大局,避免因调解接触而激化当事人的矛盾;同时,调解经验有助于在双方调解僵局时及时调整思路提出灵活的调解方案。
根据上述素质标准,我们在对各类诉讼参与人进行过滤后,发现具备上述素质的群体只有一个,这就是律师。
一个不可否认的事实是,我国在推行调解制度时,没有对律师群体给予足够的重视,甚至在某一历史时期废除了律师制度。同时,少数企图靠糊弄当事人而强行推动调解机制的审判法官来说,由于律师掌握了熟练的法律知识,律师更成为法官的障碍。因而,在许多调解的程序中,许多法官都自觉不自觉地绕开律师。在21世纪的今天,许多法官仍然固守陈规陋习。在今年的某次研讨会上,广州某区法院的民庭庭长居然宣称如果律师不配合法院加大调解力度的政策,法院将要考虑采取措施等等。
律师群体与法院的和谐与信任的互动关系是决定民事调解制度成功与否的关键。前文已经论述了律师应该是民事调解机制的发动者,我们无须详细论证,作为发动者的律师实际上也是民事调解的重要促成者。因为在民事调解过程中,律师始终处于主导地位。那么,法院在民事调解中应该扮演怎样的角色呢?笔者认为,法院仍然扮演着至关重要的角色,具体表现在如下方面:
(一)监督职能。
按照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条及第12条之精神,法院的监督职能具体表现在如下方面:
1.监督双方的调解是否在自愿基础上进行;
2.监督双方的调解是否侵害国家利益、社会公共利益;
3.监督双方调解是否侵害案外人利益的;
4. 监督双方调解是否违反法律、行政法规禁止性规定的。
5.审查双方的调解是否属于可调解范畴。
(二)保障职能。
关于人民法院对调解的保障职能,没有哪一部法规或者司法解释进行详细罗列,但却反映在民诉法与司法解释的字里行间。笔者归纳如下:
1.为已经立案的案件展开民事调解提供时间与地点方便;
2. 为已经立案的案件展开民事调解提供政策指导;
3.对达成协议的民事调解进行审查,符合条件的,予以司法确认,并制作具有法律约束力的民事调解书;
4.对依法制作的调解书进行送达;
5.对没有就诉讼费达成一致意见的,直接作出决定;
6.对承担义务当事人没有履行调解义务的,经权利人申请可以进行强制执行。
三、构思民事诉讼责任新理念是建立民事调解激励机制需要解决的理论基础。
在现行的民事诉讼制度下,诉讼责任的认定仅与判决结果紧密联系的。但是,今天当我们倡导民事调解机制,弘扬民事调解精神时,猛然发现这一古老的诉讼责任理念已经不仅落后于时代,而且其公正性变得可疑,甚至是完全错误的。为此,笔者提出如下民事诉讼责任认定新理念:
(一)诉前调解的司法确认与诉前调解失败的致讼责任认定。
笔者提倡的民事调解并不局限于立案之后的诉讼调解,不论是律师调解还是法院调解。尽管诉讼调解也能够解决许多争议,但是,中华民族的传统美德是加强沟通、慎重诉讼。因而,笔者认为,未来的发展趋势应该是大力倡导、发展诉前调解,毕竟诉前调解如果成功,双方当事人之间的争议未经诉讼,按照中国人的观念就是“脸皮尚未撕破”,不仅解决了争议,而且,双方还可以保持既有的和谐关系,继续民商事交往,应该说这才是民事调解的最高境界。而现行的民事诉讼法明显地忽视了诉前调解机制,因为民事诉讼法没有为诉前调解提供任何司法保障,而任由其停留于民间行为,甚至连由司法行政机关的人民调解组织主持下达成的调解协议书都被人民法院认定为仅具有“民事合同性质” 。人民法院这种惟我独尊的态度显然不利于开展诉前调解。笔者认为,在目前大力提倡以调解方式解决民事争议形势下,人民法院必须彻底改变观念,采取切实措施将诉前调解机制纳入司法监督与保障范围。为此笔者提出诉前调解的司法确认与诉前调解失败的致讼责任理念。实际上,这是一个问题的两个方面。当事人双方发生争议后,经过诉前调解,可能达成调解协议,为了表示对诉前调解的支持,民诉法应该允许双方当事人共同向法院申请制作具有强制执行效力的民事调解书。法院受理后,经审查没有发现如前文法院监督机制中禁止调解的事项,则制作一份与当事人调解协议内容相同的民事调解书。这一过程笔者称之为“诉前调解的司法确认”。如果诉前调解失败,或者争议一方对对方调解倡议不予理睬或者恶意阻挠调解成功,当事人不得不将争议诉诸法院。案经法院审理后,人民法院在判决中应该对导致争议诉前调解不能或者诉前调解失败的当事人作出致诉责任认定,并根据致诉责任认定运用律师费、诉讼费等经济杠杆加以奖惩。当然,与前例相同,承担致诉责任的既可能是案件的败诉方,也可能是得理不让人的胜诉方。这一过程,笔者称为致诉责任认定的过程。
(二)庭前调解失败的续讼责任认定。
自从2001年12月21日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以来,中国民事审判的透明化程度大大加强,与此同时,也引发了建立庭前调解机制等熙熙攘攘的呼声 ,笔者深以为然。笔者认为,经过庭前证据交换程序后,双方对彼此的诉讼证据与答辩观点已经有了完整准确的把握。掌握一定法律知识的当事人及其代理律师,对案件的发展走向基本能够作出大致判断。可以说这一阶段比任何时候调解时机都成熟。人民法院应该在庭前交换证据后至正式开庭审判前的时段里刻意安排一次当事人自行调解的机会。这种调解可以由当事人自行和解,也可以由任何一方律师发动调解,甚至还可以请社会人员辅助调解。调解成功的,经过人民法院审核批准可以制作相同内容的调解书,案件结案;调解不成功的,可以应任何一方当事人的坚定请求,法院继续审理,直至作出判决。然而,人民法院在判决中除依实体法进行是非曲直认定外,在判决中,还应该根据诉讼法对怠于庭前调解或者恶意阻止庭前调解成功或者拒绝接受合理调解主张的一方进行续讼责任认定,并根据该认定,运用律师费、诉讼费等经济杠杆对责任方判令相应的经济责任。
(三)执行调解失败的强制责任认定。
案件进入执行阶段后,实体利益已经生效判决或者裁决认定,法理上已无争议。因而,本质上不存在实体利益调解与否的问题。既然进入执行阶段,申请人与被申请人争议的焦点就是被执行人是主动履行判决,还是被动强制执行。从表面上来讲,进入执行程序后,并不存在直接的主动履行与否问题,如果当事人主动履行判决义务,应无强制执行之虞。但是,笔者认为人的善变本就是这个世界丰富多彩的一个重要原因。本来拒绝主动履行生效判决的债务人在债权人高举强制执行大棒后,或者猛然警醒或者慑于强制措施威力或者害怕承担罚息与迟延执行金而要求主动履行,人民法院的执行员实际上只需要给双方作份执行调解笔录就能结案,根本无须后续的强制措施。还有一种是实体法造成的,在判决补充清偿责任的判决中,承担补充清偿责任的债务人只有在前手债务人执行后确无财产满足全部执行请求的情况下,才依法就差额承担补充清偿责任。而前手债务人是否执行完毕,以及尚欠多少余额,补充清偿责任人并不知情。如果第一债务人没有主动执行生效判决,案件就立即进入强制执行程序。经过对前手债务人的强制执行后,尚余未执行部分,人民法院可以通知补充清偿责任债务人执行。此时,案件虽然已经进入强制程序,但在补充清偿责任人接到法院通知后可以与申请人达成执行调解,主动履行,从而免于强制措施。
无论是事后悔改型的主动执行,还是轮候执行的主动执行,我们都能看出,执行案件的发展趋势,始终存在两种走向:其一是需要采取强制措施的执行案;其二是无须强制措施的执行案。显然,无论人民法院还是执行代理的律师,在两种案件的投入的时间、精力、诉讼或者代理成本是不同的。而法律的价值取向应该是鼓励申请人与被申请人更多地达成执行调解,避免采取强制措施,以免激化社会矛盾,浪费司法资源。如果债务人经与债权人达成主动执行的调解,并且切实履行,则人民法院应考虑该执行案件未采取强制措施,而减少执行费的收取。
当然,强制措施始终是执行程序的保留节目,债务人经法院通知后,仍不与债权人主动协商执行事宜,并采取实际的履行行为,从而导致人民法院不得不采取强制措施的,人民法院应对债务人不配合行为导致的强制措施,进行强制措施责任认定,并收取全额强制执行费用。
总而言之,律师的社会责任和现代调解制度是发展律师调解的现实基础,律师调解是律师参与社会事务管理、国家法治化的方式,而现代调解制度的构建又需要律师调解的充实。律师以当事人利益为中心的服务立场不是律师调解的障碍,反而成为律师调解特有优势,律师调解的优势在于专业的权威性、职业伦理的信任度、社会效应的正义感,律师调解的途径有委托调解、参与调解和主持调解,无论何种调解,均体现了律师在现代法治社会中不可替代的法律职业者的功能。
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